COMENTARIOS AL INFORME PARA LEY REFORMATORIA AL COGEP
La Comisión de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional envió a conocimiento del Pleno de la Asamblea el informe (no vinculante) para segundo debate del Proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico General de Procesos. Considero que existen varias reformas relevantes las cuales paso a analizar:
1. Se agrega un inciso final en el artículo 9 (competencia territorial), señalando la obligatoriedad de notificar al otro contratante el cambio de domicilio cuando en el convenio o contrato se hayan establecido cláusulas de identificación de domicilio sin embargo no existe un plazo máximo para hacerlo . Al parecer la intención del texto pretende facilitar la ubicación del futuro demandado y su citación, algo que si bien podría estar ligado a la competencia territorial de un juez (recordemos que no solo el juez del domicilio del demandado puede ser competente en razón del territorio lo pueden también ser otros jueces en razón de la competencia concurrente, de ahí que la citación sea una de las diligencias que se puede deprecar, comisionar o exhortar.) no es determinante para su fijación tanto es así que, en la práctica, es muy común que en los contratos las partes se sometan a una competencia distinta a la de su domicilio e, incluso, la renuncian. De ahí que esta reforma, tal como se propone, debió incorporarse en las disposiciones referentes a la citación.
Ahora bien, si la intención de conocer el cambio de domicilio de uno de los contratantes es conocer su domicilio actual y así facilitar la posterior citación del demandado, la opción es establecer una consecuencia por esa falta de notificación, disponiendo, por ejemplo, la validez de la citación realizada en el domicilio fijado por las partes en el contrato (sea o no su domicilio actual) sin perjuicio de que el demandado pueda comparecer y demostrar que sí notificó el cambio y, en consecuencia, se declaré la nulidad de la citación, concediéndole desde ese momento el término legal para contestar la demanda.
2. Se reforma el artículo 27 con lo cual se elimina la caución que debía consignar la parte procesal que pretendía que su demanda de recusación sea calificada y tramitada. El fundamento principal expuesto en el proyecto es la simplicidad e informalidad en la administración de justicia (en realidad creo que el sustento principal es la tutela judicial efectiva vista desde la gratuidad del acceso a la justicia) por lo cual se elimina este requisito.
3. El artículo 28 se reforma como consecuencia del anterior cambio ya que al no existir caución, no es posible su ejecución. Sin embargo, si el juez considera que la demanda de recusación se presentó con el único fin de retardar el progreso del proceso principal, se impondrá una multa al abogado (si, al abogado) de un salario básico pues los legisladores entienden que la defensa técnica es quien conoce las estrategias del juicio y quien recomienda a sus cliente la presentación de la demanda de recusación.
4. Se reforma el último inciso del artículo 36, con lo cual se ratifica aún más la contradicción de este artículo con las normas de los artículos 86 y 87 numeral 1. Al aclarar que la comparecencia de la parte procesal es obligatoria únicamente a la audiencia preliminar o a la audiencia única, según corresponda, se concluye que a la audiencia de juicio un abogado si podría asistir sin la presencia de la parte y sin necesidad de procuración judicial. Por el contrario, los artículos 86 y 87 numeral 1 de forma enfática señalan:
Art. 86.- Comparecencia a las audiencias. Las partes están obligadas a comparecer personalmente a las audiencias, excepto en las siguientes circunstancias:
1. Que concurra procurador judicial con cláusula especial o autorización para transigir.
2. Que concurra procurador común o delegado con la acreditación correspondiente, en caso de instituciones de la administración pública.
3. Cuando a petición de parte la o el juzgador haya autorizado la comparecencia a través de videoconferencia u otro medio de comunicación de similar tecnología.
Art. 87.- Efectos de la falta de comparecencia a las audiencias. En caso de inasistencia de las partes se procederá de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Cuando quien presentó la demanda o solicitud no comparece a la audiencia correspondiente, su inasistencia se entenderá como abandono.
Nótese que estos citados artículos (en especial el 86) utilizan el término audiencia en general, sin diferenciar si se trata de preliminar, de juicio, única, de ejecución, de calificación de posturas o, incluso, de las audiencias contempladas en el artículo 130 numeral 11 del Código Orgánico de la Función Judicial, entre otras. Por ello considero que el último inciso del articulo 36 debe utilizar el término audiencia en general, caso contrario persistirá la contradicción y las dudas sobre si es o no necesario la comparecencia de la parte procesal a la audiencia de juicio y sin que haya otorgado procuración judicial a su defensor.
5. Algo muy positivo es la eliminación del inciso del artículo 56 que establece la obligatoriedad de acompañar el certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores. En la práctica la obtención de este certificado tarda hasta 3 semanas y, en realidad, la información que aporta es poco útil pues no evidencia cuando salió del país el demandado. Además, el hecho de que el demandado haya salido del país y no se registró en un consulado, no impide que se realice la citación por un medio de comunicación.
Los miembros de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado consideran que es suficiente que se declare bajo juramento que ha sido imposible determinar el domicilio o residencia del demandado, lo cual es correcto. Sin embargo, se debe recordar que también se debe demostrar dicha imposibilidad accediendo a los registros de acceso público (los notarios dan fe de aquello).
6. También es muy positivo que se agregue como cuarto párrafo al artículo 63 la posibilidad de realizar la citación (ya sea en persona o por boletas, según se desprende de los argumentos expresado por la Comisión) a través de notarios, los cuales serán escogidos libremente por el actor en su demanda. Nótese que esta forma de citación es facultativa (que no afectaría al principio de gratuidad) y que, además, siempre deberá tenerse en cuenta la jurisdicción de cada uno de los notarios de ahí que, justamente, sea el actor quien escoja al notario y no se lo designe por sorteo como se preveía inicialmente en el proyecto.
Lo que sí me parece un error es reformar (disposición reformatoria primera) el artículo 18 de la Ley Notarial, agregando como numeral 29 la facultad del notario de realizar citaciones judiciales (aquí si restringen a la citación en persona) pues dicho artículo contempla las facultades EXCLUSIVAS y, como quedó establecido ut supra, esta diligencia es potestativa para el actor pedirla.
7. El proyecto pretende reformar nuevamente el artículo 137 sobre los apremios personales y reales en caso de incumplimiento de dos o más pensiones de alimentos. Si bien la Resolución No. 12 expedida por la Corte Constitucional y publicada en el Registro Oficial Suplemento 1 de 31 de mayo de 2017 remplazo el texto original del articulo 137 hasta que la Asamblea Nacional regule el asunto de manera definitiva, me parece un retroceso a lo expresado por la Corte pues la reforma propuesta por la Comisión pues la misma buscaba garantizar la oportunidad del deudor de ser escuchado sobre las razones de su incumplimiento antes de que si dicte su apremio.
Con la constitucionalidad condicionada declarada por la Corte Constitucional sobre el referido artículo, el apremio personal actualmente se ejecuta únicamente luego de realizada la audiencia la cual, además, permite justificar al deudor la razón del incumplimiento (desempleo, por ejemplo). En el proyecto se establece que la audiencia se realice una vez ejecutada la medida de apremio.
Lo que si se debe destacar es que el apremio personal será de 8 horas pero no necesariamente desde las 22 horas hasta las 6 horas del día siguiente sino que dependerá de las actividades laborales o de estudio del deudor.
8. Se debe destacar que, con la reforma del artículo 139, las boletas de apremio caducarán a los 6 meses y no a los 30 días. Este tiempo de 30 días ha generado varios inconvenientes no solo porque era necesario convocar a una nueva audiencia para renovar la orden de apremio sino por la manera en que debía contabilizarse el periodo de tiempo ya que el numeral 3 del artículo 139 señala “término de 30 días” y el artículo 72 del propio código procesal establece que los términos solo correrán en días hábiles, de ahí que al momento de ejecutar una boleta de apremio se generaba un problema.
9. Se cambia el artículo 146 respecto a la calificación de la demanda. En el auto en que se mande a aclarar o completar la demanda se determinará de forma explícita aquellos defectos que deban ser aclarados o completados, concediéndole al actor el término de 5 (ya no de 3) días hacerlo. Es importante destacar que, presentado el escrito que contenga la aclaración o ampliación, el juez deberá calificar la demanda, estando impedido de dictar un auto de archivo del proceso. Sin embargo, de hacerlo, dicho auto será apelable (actualmente solo es apelable el auto de inadmisión de la demanda contemplado en el artículo 147). La redacción podría prestarse para otras interpretaciones de ahí que sugiero que se tome la claridad de la redacción del proyecto de reforma del artículo 308.
En efecto, esta facultad del juez de determinar si se dio o no cumplimiento a su requerimiento tampoco aplicaría para los casos en materia contencioso administrativa y tributaria pues el proyecto de reforma del artículo 308 determina de forma clara que una vez que el actor presente el escrito mediante el cual aclara o completa la demanda, la misma debe ser calificada (esto es positivo ya que así se evita que caduque el derecho de acción del actor) y tampoco cuando se trate de la contestación a la demanda (artículo 156).
Creo que el tercer inciso de este proyecto de artículo 146 pretende denegar el recurso de apelación cuando la demanda se haya aclarado o completado fuera del término de 5 días, para lo cual deberá corregirse su redacción. Remplazando la frase “presentación del recurso” por “presentación del escrito mediante el cual se complete o aclare la demanda”
La restricción de que el juzgador se pronuncie respecto de los medios de prueba anunciados por el actor es positiva en cuanto evita que el juez emita criterios previos sobre su admisión o validez, sin embargo, podría tener incidencia en los procedimientos ejecutivo y monitorio ya que en ambos casos uno de los requisitos de admisibilidad es el título ejecutivo o el documento monitorio el cual, además, constituye medio de prueba. Al momento de calificar la demanda el juez obligatoriamente deberá verificar si el título presta o no mérito para que proceda la acción ejecutiva (Arts. 349 y 350) o monitoria (Arts. 357 y 358) con lo cual, implícitamente, se está pronunciando sobre los medios de prueba. Por ello, se debe hacer una excepción en estos dos casos.
10. Señala el proyecto, la reforma a la demanda (Art. 148) se podrá realizar hasta antes de que el demandado la conteste o, en caso de que sobrevenga un hecho nuevo hasta antes de la audiencia preliminar o única, conforme corresponda, debiendo acompañar los medios de prueba sobre los hechos reformados. Es preciso destacar que resulta equivocado agregar a la audiencia única como límite para la reforma de la demanda ya que en los procedimientos sumario, ejecutivo y monitorio (donde existe audiencia única) NO PROCEDE REFORMA DE LA DEMANDA como lo establece expresamente el articulo 333 numeral 1 que regula el procedimiento sumario, norma que es aplicable también a los procedimientos ejecutivo y monitorio por mandato del artículo 355 del código procesal.
11. El proyecto de reforma limita, en cambio, la reforma a las excepciones formuladas en la contestación a la demanda. Actualmente la reforma se puede presentar hasta antes de la audiencia preliminar sin embargo, el proyecto establece que dicha reforma solo podrá realizarse hasta antes de la convocatoria sea a audiencia preliminar o audiencia única (bajo el punto analizado en el párrafo anterior, y tomando en cuenta un principio de igualdad mediante el cual si no se permite la reforma a la demanda tampoco se permite la reforma a las excepciones, no procede reforma a las excepciones en los procedimientos sumario, ejecutivo y monitorio).
Ahora bien, ¿en qué momento se convoca a la audiencia preliminar?. El artículo 292 señala que se convocará dentro de 3 días de vencido el término para contestar la demanda. Es decir, el demandado tendrá apenas 3 días para reformar sus excepciones si su contestación la presentó en el último día posible. Ya en la práctica (a excepción de los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de Quito) los jueces, al momento mismo de calificar la contestación a la demanda, convocan a la audiencia preliminar. Por ello considero que el límite no debe ser la convocatoria a la audiencia sino un término de 10 días antes de su realización.
12. Me parece que existe un error en el proyecto de reforma del artículo 153, el cual contempla las excepciones previas. A criterio de la Comisión, deben incorporarse como numeral 11) la excepción de falta de personería y como numeral 12) la excepción de incompleta conformación del litis consorcio ya que el numeral 295 se refiere a ellos. En realidad estas dos excepciones YA SE ENCUENTRAN EN EL ARTÍCULO 153.
En efecto, la falta de personería se encuentra en la excepción del numeral 2 que establece la incapacidad de la parte actora o de su representante, y la incompleta conformación del litis consorcio se encuentra en la excepción del numeral 3, falta de legitimación en la causa de la parte actora o la parte demandada, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda, incluso así lo ha señalado la Resolución No. 12-2017 (véase página 14) expedida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia (claro está que esta resolución asimila a la falta de personería con la incompleta conformación del litis consorcio lo cual también es un error).
La FALTA DE LEGITIMACIÓN DE PERSONERÍA, o legitimatio ad processum, evoca la falta de capacidad de una persona para acudir a un proceso judicial. Como Alejandro Abal Oliú lo explica, es la capacidad procesal o potestad suficiente que tienen las personas para comparecer al proceso a través de los actos de proposición y formar parte del mismo. La capacidad procesal, por su parte, es una aptitud que debe tener el sujeto que realiza un acto procesal correspondiente a una clase de sujeto (como tribunal, actor, demandado, testigo, etc.), y que existe cuando se presentan ciertas circunstancias intrínsecas a su calidad de persona (2004, p. 190).
Ahora bien, lo que si se debería reformar sobre esta excepción es la posibilidad de alegar la falta de personería también del demandado y no solo del actor. En la práctica cuando se presenta este vicio en el sujeto pasivo, la parte demandada no la puede alegar como excepción sino como la omisión de una solemnidad sustancial (Art. 107 numeral 3) lo cual impide que se subsane y obliga al juez a declarar la nulidad.
Respecto a la INCOMPLETA CONFORMACIÓN DEL LITIS CONSORCIO, es preciso señalar que, efectivamente, se trata de una falta de legitimación en la causa pasiva (también llamada falta de legítimo contradictor). Hernando Devis Echandía explica que esta legitimación en la causa determina quienes deben obrar en el proceso con derecho a obtener sentencia de mérito, pero, además, determina quienes deben estar presentes en el proceso para que sea posible esa decisión de fondo. Por lo tanto, son dos los casos en los que se configura la ilegitimidad en la causa: 1) Cuando actor o demandado no son las personas correctas para formular pretensiones o contradecirlas y; 2) Cuando aquellas personas debían ser partes en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso (1978, p. 234).
De hecho, a mi criterio, el alcance de la legitimación en causa como excepción previa está dirigida únicamente a la formación de la relación jurídico- procesal a través de la legitimación de las partes procesales y no sobre la discusión de la existencia o preexistencia del derecho. Es decir, a través de esta alegación no se puede discutir en forma preliminar sobre la existencia o no del derecho del actor, sino que, en este momento procesal, solo se discute si la parte procesal está debidamente conformada. Por ello, ésta es una de las tres excepciones subsanables del Art. 153 ya que al aceptar esta excepción se espera que al proceso se incorporen nuevas personas y no se pretende el archivo de la causa.
13. Se reforma el artículo 245 en cuanto al abandono, el cual será declarado luego del plazo de 6 meses. También se reforma el artículo 247 en el cual se añaden como casos de improcedencia de abandono procesos donde estén involucrados derechos de adultos mayores, personas con discapacidad, derechos laborales de los trabajadores, en los procesos voluntarios y en las acciones subjetivas contencioso administrativas.
Estoy de acuerdo con estas incorporaciones, sin embargo, se debería aprovechar y aclarar que cuando el numeral 1 refiere a INCAPACES, se trata solo de personas naturales y no de personas jurídicas como lo aclara la Resolución No. 07-2015 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia.
Se debe destacar que se elimina la improcedencia del abandono cuando el actor sea una institución del Estado, con lo cual, a criterio de la Comisión, se garantiza que todas las partes que figuren en el proceso, tengan los mismos derechos y obligaciones.
14. También se reforma el artículo 249 respecto a los efectos de la declaratoria de abandono. Aquel efecto que impedía que se pueda presentar una nueva demanda solo será aplicable si la declaratoria de abandono en primera instancia se dicta por segunda ocasión ya que la reforma establece que cuando se la declare por primera vez, se podrá volver a interponer la demanda después del plazo de 6 meses. Sin embargo, se debería aclarar también que sucede con la prescripción y la caducidad en estos casos.
Yo considero que este efecto solo debería aplicarse cuando la declaratoria de abandono haya sido el resultado de la inasistencia del actor a la audiencia y no cuando hayan transcurrido 6 meses (conforme lo establece el proyecto de reforma del artículo 247 antes referido) en inactividad en la tramitología, pues el proyecto ya se amplía el plazo para que una parte procesal manifieste su intención de continuar con el proceso y evite el abandono.
15. Respecto a la procedencia del recurso de apelación, el proyecto de artículo 256 transforma en facultativa la, hasta la fecha, obligación de presentar el recurso de apelación de forma verbal en la audiencia. De ahí que también se pretenda reformar el artículo 257 estableciendo que los 10 días posteriores a la notificación de la sentencia escrita ya no son solo para fundamentar el recurso sino, además, para interponerlo.
Yo considero que no es procedente que se permita interponer un recurso de apelación hasta 10 días posteriores a la notificación. En realidad, esta posibilidad debería quedar restringida en aquellos casos en los cuales la sentencia escrita difiere de la sentencia dictada de forma oral, tal como ya lo recogió la Resolución No. 15-2017 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia.
El propósito de que los recursos se interpongan de forma verbal en la propia audiencia es propender a que el proceso (en el que interviene las partes y los jueces) sea oral y evitar volver al sistema escrito.
16. Es muy interesante que se sustituya el primer párrafo del artículo 258 pues se deja claro que la adhesión al recurso de apelación se podrá presentar dentro del término de 10 días que el juez otorga a la contraparte para contestar a la fundamentación del recurrente. En muchas ocasiones se señaló que la adhesión debía realizarse en la misma audiencia con lo cual, en realidad, no se trataba de una adhesión sino de la interposición de un recurso de apelación propiamente dicho.
17. Sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de casación, el artículo 270 se pretende reformar en cuanto a 3 temas importantes: 1) El conjuez deberá revisar únicamente los aspectos formales del escrito que contenga el recurso, quedando impedido de revisar temas de fondo; 2) Si el conjuez considera que el recurso no cumple los requisitos, ordenará que el mismo se corrija en el término de 5 días lo cual guarda lógica con aquellas tesis que sostienen que este recurso es una nueva acción y no solo un recurso y; 3) Admitido el recurso, se correrá traslado a la contraparte para que lo conteste en el término de 10 días, es decir, la contestación ya no será de forma verbal en la audiencia con lo cual volvemos a preponderar el sistema escrito por sobre el oral (que las audiencias sean orales no genera que el proceso sea oral –Art. 4-, por ello las actuaciones por escrito deben ser solo las necesarias).
Debe recordarse que el recurso de casación es extraordinario, técnico y argumentativo y no un simple enunciado, de ahí que los conjueces si deberían inadmitirlos si no cumplen con estos requisitos.
18. A continuación del artículo 288 se pretende incorporar un capítulo a través del cual se introduce nuevamente el RECURSO DE REVISIÓN EN MATERIAS NO PENALES. Considero que, vista nuestra historia y actualidad, es muy peligrosa esta propuesta.
En efecto, la posibilidad de interponer el recurso de revisión será hasta luego de 10 años después de que se ejecutorió la sentencia. En 10 años cambiarán las autoridades judiciales, legislativas y la ejecutiva y en un sistema judicial que se ha caracterizado por su falta de independencia, podría generar que se acepten recursos de revisión sin que, en realidad, exista una causal para aquello, de ahí que al menos el plazo debería ser mucho menor.
Uno de los pilares en que se sustenta nuestro sistema es la seguridad jurídica, la cual se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras y publicas que sean aplicadas por las autoridades competentes.
La procedencia del recurso de revisión es muy amplia en este informe. En el informe para primer debate se establecía que procedía contra sentencias ejecutoriadas, siempre y cuando no se haya interpuesto recurso extraordinario de casación lo cual, eventualmente, podría restringir al recurso de revisión.
En cuanto a las causales se debe hacer notar: 1) Si bien el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, el artículo 160, en su primer inciso, determina que los medios de prueba deben estar orientados a esclarecer la VERDAD PROCESAL (no la material como sucede en materia penal) de ahí que el hecho de que exista un nuevo medio de prueba no es causal suficiente. 2) Si se comprueba y se declara el cometimiento de los delitos de fraude procesal, prevaricato o cohecho el recurso de revisión podría ser admisible, sin embargo, siempre queda a salvo el derecho del perjudicado a demandar daños y perjuicios si no se declara una reparación en la misma sentencia condenatoria. 3) Esta causal impediría que en las demandas internacionales contra el estado se pueda reclamar daños y perjuicios pues siempre será posible retrotraer la sentencia que generó el daño. Ahora bien, para que se dicte una sentencia, por ejemplo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 10 años no serán suficientes y; 4) Como se señaló en el numeral 2, el hecho de que se declare la falsedad y el dolo de un testimonio o de un peritaje en un proceso distinto, si sería una causal que justificaría la existencia de un recurso de revisión pues los jueces tendrían un medio de prueba irrefutable.
Existe un vacío en cuanto al trámite pues solo se establece que se convocará a una audiencia sin señalar si a dicha audiencia comparecerá la contraparte, si se le debe notificar o será necesario volverlo a citar tomando en cuenta que en 10 años puede cambiar su domicilio, cambiar de defensor, fallecer o muchas otras circunstancias (en materia penal esto no es trascendente pues el recurso de revisión que se presenta, lo conoce siempre el acusador que es la Fiscalía).
Un tema que si preocupa es la competencia para conocer sobre este recurso. El proyecto otorga esta competencia a los jueces de la Corte Nacional de Justicia quienes, actualmente y aún más con la propuesta de reforma que está dirigida a impedir que los conjueces puedan inadmitir recursos de casación, tienen una carga muy extensa al punto en que un recurso de casación lo están resolviendo hasta en un año luego de que fue interpuesto, lo cual no preveía el Código en su inicio.
Finalmente me preocupa que no exista una disposición transitoria que determine de forma expresa y no se preste a interpretaciones, que este recurso solo será aplicable a sentencias que se ejecutoríen luego de la entrada en vigencia de la Ley Reformatoria.
19. Al artículo 332 se agrega un décimo numeral a fin de que las controversias judiciales que se deriven de diferencias comerciales por el incumplimiento en el pago de facturas, se tramiten en vía sumaria. Es acertada también la propuesta de aclarar que, en los procedimientos: sumario, ejecutivo y monitorio, la segunda fase de la audiencia única será: debate probatorio, alegato inicial, práctica de medios de prueba y alegato final.
20. Por último, me parece positiva también la propuesta de reforma del artículo 400 que dispone que, cuando se trate de remates de bienes embargados, a partir del tercer señalamiento se admitan posturas de hasta del 75% como mínimo con lo cual el valor atrae a quienes desean adquirir un bien mediante remate. Actualmente el valor nunca puede ser inferior al 100% del avalúo del bien lo cual, en la práctica, he generado que no existan posturas y que el bien deba ser sometido a retasaciones (re avalúos) del perito lo cual, además, implica un gasto en contra del ejecutante por los honorarios del perito.
Agradezco la gentileza del doctor Santiago Guarderas en la revisión de estos comentarios.
Ab. Ricardo Hernández González
ricardo.hernandez@quevedo-ponce.com
