EL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS SUBJETIVO DEL CIUDADANO


Posted on 26 November 2009

EL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS SUBJETIVO DEL CIUDADANO
Autora:
Dra. Monserrat Barreno Bravo

La procesalística moderna entiende la necesidad de forjar una tutela judicial urgente, considerando la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar. El proceso urgente registra ahora tres tipos principales de mecanismos diferenciados entre sí: i) Las medidas cautelares que no constituyen un fin por si mismas, que están pre-ordenadas a una providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente, pero que contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia . ii) La medida autosatisfactiva que es el requerimiento urgente demandado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, sin que fuere necesaria la interposición de una acción posterior principal o sustantiva, para evitar la caducidad de la mediada. iii) La tutela anticipatoria que es aquella que busca la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la no aplicación pueda derivar un perjuicio irreparable.

De la constitucionalización del derecho a la tutela efectiva, deviene la recepción de esta nueva figura jurídica, en el ámbito del Derecho Administrativo, así como su expresa incorporación en los textos legales de lo Contencioso Administrativo en Italia y España. Sin embargo es de anotar que a pesar de tal derecho rige en la República del Ecuador desde hace diez años, nuestra Ley Contencioso Administrativas que data de 1958 y ni las resoluciones emitidas en las acciones de amparo constitucional y ni la jurisprudencia han desarrollado dicha garantía con la amplitud que el ejerció pleno de tal derecho lo requiere.

En la doctrina, existe una pluralidad de terminológica de varios profesores procesalistas italianos que despliegan su doctrina sobre la tutela cautelar, así Chiovenda, Piero Calamandrei y Francesco Carnelutti, la reflexionan como de carácter instrumental y provisional como un tertium genus del proceso, reservado para que, el proceso de conocimiento sumario, distancie lo más posible los eventuales daños que pudieren producirse y que pudieren desnaturalizar la utilidad de los servicios de justicia jurisdiccional, en un proceso de conocimiento o de ejecución ya iniciado o que se está por iniciar.

La providencia cautelar se distingue de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues ellos son provisionales y existencia de la medida depende de un acto judicial posterior, en base a la cual se la dicta, es decir, son nociones distintas tutela cautelar y la tutela preventiva.

Se consideran dos versiones de la tutela cautelar a) la versión “restringida” o “tradicional” y b) la versión “extensiva” o “dinámica”.
La tutela cautelar, en una concepción doctrinaria más completa, no solo debe asegurar los resultados de un proceso sobre el mérito, sino también se consideraría como una modalidad de tutela cautelar, es decir que presentándose los presupuestos comunes de todas las medidas cautelares, esto es de periculum in mora, fumus boni iuris, (más adelante se revisan) proporcionalidad y eventualmente contra-cautela, procede la orden inmediata de una medida cautelar que proteja los derechos, sin que esa persona se vea obligada a demandar en una acción principal o sustantiva posterior. La medida no cumple una función meramente asegurativa de un proceso de conocimiento, sino satisface el derecho en si mismo es autosarisfactiva.
Con este pensamiento, el proceso cautelar continúa teniendo como objetivo esto es la instrumentalidad, y al permitir que lo que resuelva el juez pueda cumplirse en sus propios términos y que inclusive torna innecesaria, para quien obtuvo la tutela de su derecho, iniciar un proceso posterior, por carecer de todo interés en iniciarlo, al haber sido efectivamente precautelado su derecho, pero el demandado si podría, ocasionalmente, estar interesado en iniciar un proceso de conocimiento a fin de revertir lo decidido por el tribunal que tuteló el derecho del demandante. Este es el sentido de la tutela cautelar dinámica.
En todo caso, las medidas cautelares y tutelas precautorias en términos generales, se enmarcan dentro de los presupuestos y características que tradicionalmente han tenido, y que en las tutelas precautorias están comprendidas de diversa manera.
El Periculum in mora consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la accionante de que la situación jurídica sustancial que reclama resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable hasta que en el proceso de conocimiento se dicte una sentencia. Como características fundamentales del Periculum in mora, deben concurrir dos elementos: por un lado el daño inminente y por otro la demora en el conocimiento del proceso principal.
El profesor Ernesto Jinesta, afirma que este concepto indeterminado es difícil de validar para todos los supuestos y casos, no obstante la doctrina ha identificado dos grandes manifestaciones: 1.- El peligro de la infructuosidad de la sentencia del juicio de conocimiento cuando en el transcurso de la litis se producen hechos que hacen imposible o difícil la efectividad de la sentencia. Ello se combate haciendo efectiva la situación de hecho o de derecho hasta el dictado de la sentencia. 2.- El peligro del retardo o tardanza de la sentencia de mérito, producido por la sola duración del proceso con la insatisfacción de la situación jurídica sustancial. Se combate, anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva.
La doctrina italiana, específicamente Calemandrei, expone la bilateralidad en la aplicación del Periculum in mora, por el cual base al principio de proporcionalidad, el juez debe ponderar los diversos intereses involucrados al dictar la medida cautelar y comparar el del sujeto activo, con el interés público y el de terceros, entonces la medida solo lo se puede denegar cuando el perjuicio de la colectividad o de terceros es superior al del solicitante si no se otorgare.
En relación el peligro en la demora, como se ha revisado la doctrina italiana ha puesto de relieve que el arreglo de este periculum in mora es diferente según la situación que desempeñe la medida cautelar; así se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza o de retardo; en realidad, en algunos casos lo importante es que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables.
El "Fumus boni juris" apariencia del buen derecho, es una noción que conlleva a un juicio hipotético sobre la probabilidades o verisimilitud acerca de una situación jurídica sustancial invocada por el acciónate, y que aparentemente es legítimo y de probabilidades de éxito en el juicio sustancial y de salir vencedor en la sentencia definitiva. Se manifiesta mediante la evocación seria y fundamentada del actor con consistencia en las pretensiones y falta de contestación seria de la contraparte.
El doctrinario Calamandrei, exige cierta veracidad en la pretensión; así observa que cuando afirma que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud .
Dentro del ámbito administrativo, es de destacar que las medidas cautelares positivas fueron acogidas legislativamente en Francia, a través del “référé–provision” referido a deudas, que no es otra cosa que la “aplicación provisional del derecho” en las pretensiones de responsabilidad administrativa.

La legislación francesa influyó también en la doctrina italiana y española, que en la actualidad otorgan amplias atribuciones cautelares amplísimas para los jueces inclusive en materia de derecho administrativo, en ejercicio de la efectiva protección judicial en defensa y tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Finalmente me permito comentar que el acceso a la justicia, está entendido en Italia y España, no es solamente el derecho que tiene el ciudadano de recurrir a la función jurisdiccional, cuando sienta sus derechos violados, sino que también, y sobretodo, el de obtener tutela efectiva de forma menos pesada o gravosa posible.

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